Налоговая оговорка как способ взыскания убытков с нарушивших гарантии и заверения контрагентов за нарушение налогового законодательства.

В условия гражданско-правового договора можно внести так называемую «налоговую оговорку», которая зафиксирует налоговые обязанности контрагента и позволит взыскать убытки или имущественные потери в связи с нарушением данных им гарантий и заверений в случае предъявления претензий со стороны государственных органов (налоговых или правоохранительных).

В соответствии со ст. 57 Конституции Российской Федерации и п. 1 ст. 3 и пп. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Экономические субъекты, в частности коммерческие и некоммерческие организации, кроме вышеуказанной общей обязанности по оплате налогов, обязаны, в силу ст. 6. Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», вести бухгалтерский учет в соответствии с указанным Федеральным законом, за исключением, например индивидуальных предпринимателей применяющих упрощённую систему налогообложения, поскольку они учитывают доходы и расходы по правилам гл. 26.2 НК РФ в книге учета доходов и расходов.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В 2003 году, с принятием Конституционным Судом Российской Федерации определения от 16.10.2003 №329-О, зародилось понятие о должной осмотрительности при выборе контрагента, а Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ внес изменения в часть первую НК РФ, в результате которых появилось понятие «необоснованная налоговая выгода», которая влияет на должную осмотрительность при выборе контрагента.

Высший арбитражный суд Российской Федерации, ещё до внесения изменений в налоговое законодательство, ввел в налоговую практику понятие «должной осмотрительности» при выборе контрагента своими Постановлениями Пленумов от 12 октября 2006 г. № 53 и от 20.04.2010 № 18162/09.

Из-за нарушения контрагентом своих обязательств по соблюдению налогового законодательства и законодательства по ведению бухгалтерского учёта с контрагента нельзя будет, например взыскать как убыток НДС, уплаченный ему в составе цены товара, из-за того, что налоговая инспекция отказала компании в вычете.

По гражданско-правовому договору проблемы с вычетом НДС не относятся к убыткам, поскольку согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, и поэтому риск неполучения вычета нельзя переложить на контрагента.

По гражданско-правовому договору проблемы с вычетом НДС не относятся к убыткам, поскольку согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, и поэтому риск неполучения вычета нельзя переложить на контрагента.

Необходимо отметить, что требование о получении вычета по НДС может быть предъявлено только к государству.

В случае же внесения в гражданско-правовой договор налоговой оговорки у недобросовестного контрагента будет дополнительная санкция, которую можно использовать для взыскания потерь с контрагента, если в силу нарушения данных им гарантий добросовестности наступят обстоятельства, предусмотренные указанной оговоркой.

К таким потерям, как показывает практика, можно отнести и налоговые потери, возникшие из-за отказа в вычете НДС или в принятии расходов по прибыли.

Требований о включении налоговых оговорок в гражданско-правовой договор законодательством не установлено. Тем не менее налоговые оговорки предусматривают возмещение имущественных потерь и убытков от неправомерных действий контрагента.